Die Mängelansprüchebürgschaft sichert Mängelansprüche des Auftraggebers ab. Sie ist eine Alternative zum Geldeinbehalt. Die Wahl der Sicherheitsart steht allein dem Auftragnehmer zu.
Mängelansprüchebürgschaft als Form der Sicherheitsleistung
Der Bauherr als Auftraggeber hat Anspruch auf eine Sicherheit für Mängelansprüche bei Bauleistungen. Diese Sicherheit kann das Bauunternehmen als Auftragnehmer in Form einer Mängelansprüchebürgschaft stellen. Alternativ kann ein Geldeinbehalt als Sicherheit vereinbart werden. Der Auftragnehmer ist berechtigt, die gewählte Sicherheitsform durch die andere zu ersetzen. Die Entscheidung, ob eine Bürgschaft oder ein Geldeinbehalt gestellt wird, liegt allein beim Auftragnehmer. Der Auftraggeber kann dieses Wahlrecht weder beeinflussen noch durch vertragliche Regelungen oder Allgemeine Geschäftsbedingungen vorgeben. Die vereinbarte Form der Sicherheit sollte im Bauvertrag festgelegt werden. Oft erfolgt dies in den Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) zum Bauvertrag. Entsprechende Regelungen können auch für folgende Vertragsbeziehungen vorgesehen werden: Grundlagen zu Mängelansprüchebürgschaft
Zu unterscheiden ist zunächst, ob der Bauausführung ein Bauvertrag nach VOB oder BGB zugrunde liegt. Bürgschaft als Sicherheit regelt sich bei einem: Zu öffentlichen Bauaufträgen sind noch die Anforderungen in den Vergab- und Vertragshandbüchern zu beachten, so zu Baumaßnahmen im: Straßen- und Brückenbau nach HVA B-StB 2023 mit Aussagen - im Richtlinientext unter Tz. 2.7.1- Sicherheitsleistungen-
- der Vorlage 372-HVA-B zur Bürgschaft für Mängelansprüche
Detaillierte Erläuterungen dazu finden Sie unter: Das betrifft besonders Aussagen zur Sicherheitsleistung spezieller Art und dazu, ob und in welchem Umfang sowie bis zu welchen Grenzwerten bei Baumaßnahmen bei einem VOB-Vertrag und öffentlichen Bauaufträgen grundsätzlich ganz oder teilweise auf eine Sicherheit und folglich auch eine Bürgschaft verzichtet werden kann. 
Der Auftragnehmer wählt die Sicherheitsform für Mängelansprüche – Bürgschaft oder Geldeinbehalt – und legt sie im Bauvertrag fest; der Auftraggeber hat darauf keinen Einfluss.
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Höhe des Bürgschaftsbetrags
In der Regel wird die Vertragserfüllungsbürgschaft über den Gesamtbetrag der Sicherheit in nur einer Bürgschaftsurkunde ausgestellt. Die Höhe des Bürgschaftsbetrags leitet sich aus der Höhe der Abrechnungssumme zum Zeitpunkt der Abnahme der Baumaßnahme ab. In die Sicherheitsleistung können auch ausgeführte Bauleistungen einbezogen werden, die resultieren aus angeordneten Leistungsänderungen und /oder zusätzliche Leistungen gemäß § 2 Abs. 3 und 4 in VOB Teil B. Allgemein gilt bei VOB-Verträgen ein Höchstsatz von 3 % von der Abrechnungssumme (einschließlich Umsatzsteuer) für die Mängelsicherheit nach § 9c in den Abschnitten 1 und 2 der VOB Teil A bei nationalen und EU-weiten Ausschreibungen. Sofern es nicht öffentliche Bauaufträge betrifft, können für die Sicherheit auch höhere Sätze nach „gewerblicher Sitte“ angesetzt und vertraglich vereinbart werden. Bei Baumaßnahmen von privaten Bauherrn sind es oft bis 5 %. „Grundsätzlich sollte die Sicherheit nicht höher als nötig bemessen werden, um das Bauunternehmen als Auftragnehmer nicht zu hoch zu belasten. Andererseits ist der Auftraggeber aber auch angemessen vor Schaden zu bewahren.“
Die Mängelansprüchebürgschaft ist dem Auftraggeber in der Regel vor Zahlung der Schlussrechnung zu übergeben. So ist sicherzugehen, dass der Bauunternehmer auch im Zeitraum der Frist für Mängelansprüche (vier Jahre nach § 13 VOB Teil B und 5 Jahre nach § 634a BGB nach Abnahme der Bauleistungen) seinen Verpflichtungen nachkommt. Verpflichtungserklärung mit Bürgschaftsurkunde
Bei vereinbarter Sicherheit für Mängelansprüche mit Bürgschaft ist vom Bauunternehmen zunächst eine Verpflichtungserklärung von einem Bürgen zu besorgen. Der Auftraggeber kann jedoch nicht die Vorschriften für die Ausfertigung und damit wesentlich den Inhalt der Bürgschaftsurkunde bestimmen. Für die Gültigkeit der Bürgschaft ist die schriftliche Bürgschaftserklärung erforderlich. Erfolgt die Mängelansprüchebürgschaft auf Grundlage eines VOB-Vertrags, wird das Schriftformerfordernis dafür im § 17 Abs. 4 VOB Teil B betont aufgeführt. Die Bürgschaftsurkunde sollte folgende Angaben enthalten:
- Name und Sitz des Auftragnehmers
- genaue Bezeichnung des Auftraggebers und von ihm vertreten
- Bezeichnung des Bauvertrags bzw. Nr. des Auftragsschreibens und des Bauvorhabens mit Datum
- Bezeichnung der Leistungen bzw. Bauarbeiten nach Ort und Art
- Name und Anschrift des Bürgen (im allgemeinen Bank bzw. Kreditinstitut oder Kreditversicherer)
- Gesamthöhe des Bürgschaftsbetrags
- Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB)
- Ausschluss einer zeitlichen Begrenzung.
Die Bürgschaftserklärung darf zeitlich nicht begrenzt werden, auch nicht auf den Zeitpunkt des Ablaufs von Mängelanspruchsfristen. Sie ist mit dem Vermerk "unbefristet" auszustellen.
Eine Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ ist in VOB-Verträgen (seit 2002) nicht mehr vorgesehen. Sie kann vom Auftraggeber nicht verlangt werden. Der Auftragnehmer kann sie ablehnen.
Die Bürgschaftsurkunde hat auch weiteren Anforderungen zu entsprechen, besonders bezüglich noch folgender Erklärungen des Bürgen:
- zur Übernahme der selbstschuldnerischen Bürgschaft nach deutschem Recht
- zur Bürgschaftsforderung, die nicht vor der gesicherten Hauptforderung verjährt
- zum Gerichtstand ist der Sitz der zur Prozessvertretung des Auftraggebers zuständigen Stelle.
Bei öffentlichen Bauaufträgen werden vorrangig die Formulare bzw. Muster aus den o.a. Vergabe- und Vertragshandbüchern als Bürgschaftsurkunden verwendet. Als Beispiel wird am Ende eine Bürgschaftsurkunde nach Formblatt 422 im VHB-Bund dargestellt. Die frühere Kombi-Bürgschaft „Vertragserfüllung / Mängelansprüche“ ist seit 2017 nicht mehr vorgesehen; eine Umwandlung ist ausgeschlossen, um AGB-rechtliche Risiken zu vermeiden.
Einwendungen in Bürgschaftsurkunden
In Bürgschaftsurkunden, die meistens von privaten Auftraggebern als Bauherrn bzw. Besteller vorbestimmt werden, finden sich ggf. noch diverse Einwendungen. Sie werden oft vom Bürgen dem Anspruch eines Gläubigers entgegengesetzt. Das betrifft beispielsweise Aussagen auf angeführte §§ 768, bis 771 BGB in den Bürgschaftsurkunden. Nähere Aussagen werden unter Bürgschaftseinreden getroffen. Zur Sicherstellung der AGB-rechtlichen Privilegierung der VOB/B wurden die "Einreden auf Aufrechenbarkeit und Anfechtbarkeit" nach § 770 BGB in den Formblättern der Vergabehandbücher seit 2018 nicht mehr aufgenommen. Den Vertragspartnern ist zu raten, die entsprechenden Passagen in vorformulierten Bauverträgen und in den Bürgschaftsurkunden anzupassen.
Verzichtet der Bürge auf „Einrede der Anfechtbarkeit“, darf der Bürge eine Zahlung an den Auftraggeber aus der Bürgschaft erst verweigern, wenn das Bauunternehmen den Bauvertrag wirksam gegenüber dem Auftraggeber angefochten hat. Der Verzicht auf Einrede gilt jedoch nicht für unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen des Auftragnehmers.
„Stehen Einwendungen des Bürgen, oder vorformulierte Einreden in der Bürgschaftsurkunde dem Sicherungsanspruch entgegen, bliebe zu prüfen, ob sie wirksam sind.“
Wahl des Bürgen
Der Auftraggeber kann für die Bürgschaft den Bürgen wählen und als tauglich anerkennen. Dieses Recht basiert auf der Anforderung nach § 232 BGB. Danach wird die Bürgschaft auf Antrag des Bauunternehmens vom Bürgen ausgestellt. Als Bürgen für eine Mängelansprüchebürgschaft kommen infrage: Banken und Sparkassen, d. h. in der Regel die Hausbanken der Bauunternehmen
Bürgschaftsbanken der Länder, hierzu zählt auch die VHV Kautions-AG in Hannover als bekannter Versicherer
in Deutschland zugelassene Kredit- und Kautionsversicherern.
Welche in der EU zugelassenen Institutionen als Kautionsversicherer zugelassen sind und für Bürgschaften durch Bauunternehmen herangezogen werden können, sind in einer „Liste der zugelassenen Kautionsversicherer " bei der BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleitungsaufsicht) einsehbar. Die dort angeführten Kautionsversicherer können von vornherein bei einem Bauvertrag als anerkannt und tauglich angesehen werden.
„Sofern Bürgschaftsformulare durch Auftraggeber von Bürgen vorgelegt werden bzw. zur Anwendung kommen sollen, ist durch das Bauunternehmen der Nachweis der Zulassung bei öffentlichen Bauaufträgen zu führen. Bei privaten Auftraggebern bleibt es den Vertragspartnern überlassen, wer als Bürge infrage kommen kann.“ Ist der Bürge ein Kreditinstitut, so können die Partner eines Bauvertrags durch eine Abänderung der Sicherungsabrede den Inhalt der Bürgschaftserklärung des Kreditinstituts nicht ohne deren Beteiligung abändern, so durch den BGH mit einem Urteil vom 10.02.2005 (Az.: VII ZR 373/03) ausgesprochen. Bürgschaftsurkunden von Banken und Versicherungen sind auch ohne handschriftliche Unterzeichnung wirksam. Es genügt eine vorgedruckte Unterschrift oder ein Faksimilestempel.
Inanspruchnahme einer Mängelansprüchebürgschaft
Eine Mängelansprüchebürgschaft kann der Auftraggeber innerhalb der Mängelanspruchsfristen geltend machen, wenn: - der Bauunternehmer nach Mängelanzeige und Ablauf der gesetzten Nachfrist die Mängel nicht beseitigt, und
- der Auftraggeber eine Selbstvornahme oder Ersatzvornahme durchgeführt hat.
In diesem Fall kann die Bürgschaft „verwertet“ werden, d. h., sie wird fällig. - Der Auftraggeber wendet sich dann an den Bürgen, der selbstschuldnerisch haftet, und fordert die Zahlung aus der Bürgschaft.
- Der Bürge muss zahlen, wenn die besicherte Hauptforderung fällig ist. Der Bürge kann nur einwenden, dass die Hauptforderung nicht besteht oder bereits verjährt ist.
Rückgabe der Mängelansprüchebürgschaft
Wird eine Mängelansprüchebürgschaft bei VOB-Verträgen in den ersten zwei Jahren nach Abnahme nicht in Anspruch genommen, muss der Auftraggeber sie nach Ablauf von zwei Jahren zurückgeben (§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB Teil B). Dies gilt, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt im Vertrag vereinbart wurde. Sind jedoch vom Auftraggeber geltend gemachten Ansprüche noch nicht erfüllt, so darf er einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten. Kommt der Auftraggeber seiner Rückgabepflicht nicht bis zum Ablauf der Mängelanspruchsfrist nach, muss der Auftragnehmer ihm eine angemessene Frist zur Rückgabe setzen. Erfolgt die Rückgabe danach immer noch nicht, befindet sich der Auftraggeber im Schuldnerverzug. In diesem Fall kann der Auftragnehmer Verzugszinsen und Verzugsschäden geltend machen. Der Verzugsschaden umfasst in der Regel die Kosten, um die Bürgschaft weiterhin aufrechtzuerhalten. Beispiel einer Vertragserfüllungsbürgschaft
- Ausgabe 2017, Stand 2019)
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